作者：王晓晔，我国著名竞争法学家，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，湖南大学特聘教授。
刊物：《法学评论》年第2期。
一
经营者集中控制概况
根据国务院三定方案，商务部负责我国反垄断执法中的经营者集中控制。为此，商务部于年9月组建了反垄断局，受理当事人提交的经营者集中申报，并且由此做出是否批准集中的决定。根据国务院年8月3日发布的《关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中的申报是强制性的，即达到以下两个标准之一的集中必须进行申报：（1）参与集中的经营者上一会计年度在全球范围的营业额合计超过亿元人民币,且其中至少两个经营者上一营业年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。此外，根据这个规定,即便未达到上述申报标准的经营者集中，如果事实和证据表明，该集中具有或可能具有排除、限制竞争影响的，执法机关应当依法进行调查。现在已有过一些未申报而受到商务部反垄断审查的企业并购，如年约租车市场滴滴打车和快的打车之间的并购，以及年滴滴打车和UBER之间的并购。
商务部反垄断局执法的依据主要是《反垄断法》的第4章。由于这些规定比较原则，很多缺乏可操作性，商务部在完善反垄断立法方面做了大量的工作，其中也包括以国务院名义发布的《关于经营者集中申报标准的规定》以及以国务院反垄断委员会名义发布的《关于界定相关市场的指南》。商务部反垄断局发布的“指导意见”或“示范文本”不具法律效力，当“指导意见”与商务部发布的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》等法律文件发生冲突时，应以商务部发布的文件为准。
从《反垄断法》生效至年年底，商务部收到的经营者集中申报多件，审结多件。自年以来，商务部收到的集中申报呈逐年增加的趋势,如年件、年件、年件、年件、年件、年件。反垄断法实施初期,提交集中申报的大多是外国企业或跨国公司。随着商务部于年发布了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，国内企业包括国有大企业之间的并购开始进行申报，如中国电信、中国联通和中国移动三家电信巨头年共同组建的中国通信设施服务股份有限公司进行了申报，年中国南车和中国北车之间的并购也进行了申报。在商务部迄今审结的多个集中申报中，被禁止的只有2件，这比欧盟委员会迄今禁止集中的比例还要少。年3月做出第一个禁止性决定是针对可口可乐在我国境内并购汇源，年6月做出的第二个禁止性决定是针对马士基、地中海航运和达飞三家欧洲航运公司计划组建的一个合营企业（以下简称P3网络案）。除上述两起禁止性决定，商务部迄今作出了28件附条件批准的决定，最近的决定是年附条件批准的雅培公司收购圣犹达医疗公司股权案。这些被禁止和附条件批准的集中案件至少可以说明以下几个问题：
第一，即便对市场竞争有着严重不利影响的经营者集中，只要当事人能够提出消除不利影响的有效方案，它们仍然可以得到我国反垄断执法机关的批准。
第二，迄今向反垄断执法机关进行申报和接受审查的经营者集中绝大多数发生在外国公司或跨国公司之间，而且很多集中发生在中国境外。这一方面说明，我国反垄断法可域外适用于对我国市场竞争有着严重不利影响的限制竞争；另一方面也说明，我国已成为跨国公司开展经营活动的重要场所，我国反垄断法从而与美国反托拉斯法和欧盟竞争法一样，已经成为国际上最具影响的反垄断法之一。
第三，迄今被禁止和附条件批准的集中申报在商务部审结的全部案件中不足２％，即９８％以上的集中申报获得了无条件批准,这和欧盟、美国以及其他司法辖区的情况基本一致。
第四，附条件批准的28起集中申报绝大多数来自高新技术产业,谷歌收购摩托罗拉移动、微软收购诺基亚设备和服务业务、诺基亚收购阿尔卡特朗讯和恩智浦收购飞思卡尔均来自无线通信业，其中两个案件还涉及无线通信标准必要专利，这说明我国反垄断执法重视无线通信网络设备市场的竞争。
第五，附条件批准的28起并购交易有5起涉及建立合营企业，被禁止的2起中也有一起涉及合营企业。这说明，合营企业的建立如涉及支配权的问题，它们就和企业并购一样，需接受经营者集中的审查，这和其他反垄断司法辖区的做法也是一致的。
第六，附条件批准的28起并购交易中，16起涉及行为性救济，7起涉及结构性救济，5起涉及结构性和行为性混合救济。这说明，商务部反垄断局在集中救济方面采取行为性救济的案件超过结构性救济，这是目前我国反垄断执法与欧美司法辖区不一致的地方。
二
集中控制实体法的新发展
（一）概述
根据《反垄断法》第28条，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由于经济是活泼的，而且非常复杂，即有些集中即便具有排除、限制竞争的负面影响，同时也可能具有提高市场竞争强度或提高生产效率的正面影响。因此，第28条第2句规定，“经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可作出对集中不予禁止的决定。”根据第27条，反垄断执法机构审查经营者集中应当考虑的因素包括：经营者在相关市场的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响等。根据第29条，反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中可附加限制性的条件，以减少集中对竞争产生的不利影响。
由于上述条款大多是原则性规定，可操作性不强，商务部为这些规定的配套立法作出了很大努力。另一方面，随着审查的案件越来越多，商务部在经营者集中控制方面的经验也越来越丰富，这主要表现在审查中越来越注重经济分析，审理案件的透明度也越来越高。
（二）《评估经营者集中竞争影响的暂行规定》
商务部在经营者集中控制的实体法方面的新发展,主要表现在年8月发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。这个规定是为了细化《反垄断法》第27条和第28条，明确商务部评估经营者集中对市场竞争影响所考虑的因素，从而一方面有助于提高执法透明度和法律的稳定性，另一方面也使参与集中的企业对其案件后果有可预见性。
出于细化《反垄断法》第27条的目的，《暂行规定》第5条至第11条比较详细地解释了评估经营者集中需考虑的一系列因素，包括市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒、对技术进步的影响、对消费者的影响、对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。为了合理和科学地分析集中对市场竞争的影响，《暂行规定》还借鉴了欧、美反垄断司法辖区的很多经验，例如第7条指出，分析相关市场的进入壁垒应当“全面考虑进入的可能性、及时性和充分性”分析市场集中度的第6条引入了赫芬达尔－赫希曼指数(HHI)和行业集中度指数(CRn)，前者等于相关市场每个经营者市场份额的平方之和；后者等于相关市场前N家经营者市场份额之和。商务部已经在多起案件使用了HHI指数评估市场的集中度，例如联合技术公司并购古德里奇公司案；甚至在《暂行规定》发布之前就使用过HHI指数评估市场集中度，如年附条件批准的辉瑞公司收购惠氏公司的决定。HHI指数是美国、欧盟等反垄断司法辖区测度市场集中度的重要指数，商务部在国内没有相关立法的情况下就使用了HHI指数分析市场的集中度，这说明商务部反垄断局是一支善于学习的反垄断执法队伍。
《暂行规定》的第4条解释了《反垄断法》的第28条，即什么情况下的集中可能具有排除、限制竞争的效果，由此执法机关可能做出禁止集中的决定。根据这个条款，执法机关会使用以下三种方法评估集中是否可能对市场竞争产生不利的影响：第一种是“考察集中是否产生或加强了某一经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及其可能性”，这可以简称为分析“单边效应”；第二种是“当集中所涉及的相关市场有少数几家经营者时，考察集中是否会产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性”，这可简称为分析“协调效应”；第三种是“当参与集中的经营者不属于同一相关市场的实际或潜在竞争者时，考察集中在上下游市场或关联市场是否具有或可能具有排除、限制竞争效果”，这可简称为分析“封锁效应”。这三种分析法一方面是商务部反垄断局近几年来审查经营者集中的经验总结，另一方面也是借鉴了欧盟、美国以及其他反垄断司法辖区分析集中对市场竞争损害时所使用的经济分析法。
《暂行规定》第12条还解释了《反垄断法》第27条的兜底条款即“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。据此，商务部反垄断局还需综合考虑集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为频临破产的企业、是否存在抵消性买方力量等各种因素。尽管这里没有关于“公共利益”、“经济效率”、“频临破产的企业”以及“抵消性买方力量”等概念的解释，然而因为它们大多首次出现,这个条款应被视为对我国反垄断法的重要发展。
(三)案件审查注重经济分析
除了相关立法，中国经营者集中控制在实体法方面的新发展，更多表现为案件的分析框架和认定竞争损害的分析方法。为此，这里有必要对早期案例和近年的案例进行比较。
1.两个早期案例
年11月18日商务部附条件批准的英博并购AB是中国反垄断法经营者集中控制的第一案。该案的决定书指出：“鉴于此项并购规模巨大，合并后新企业市场份额较大，竞争实力明显增强，为减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响，商务部对审查决定附加限制性条件，”。然而，人们在这个不足字的决定书中几乎看不到与这一决定有重要联系的信息，例如，这个并购的规模如何？合并后新企业的市场份额多大？中国啤酒业市场竞争的状况如何？
禁止可口可乐并购汇源一案的决定书同样存在透明度不高的问题。例如，公告指出禁止这个交易的理由有三点：（1）集中完成后，可口可乐有能力将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益；（2）集中完成后，可口可乐通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，将明显增强其对果汁市场的控制力，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高；（3）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。然而，这个个字的决定书没有回答人们感兴趣的以下问题：可口可乐在碳酸软饮料市场的支配地位是如何认定的？可口可乐为什么有能力将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场？可口可乐通过“美汁源”和“汇源”两个品牌在果汁饮料市场的控制力有多大？中国果汁饮料市场的竞争是什么样的态势？由于这个决定书中没有回答与其结论相关的一系列问题，特别是没有界定相关市场，没有提及涉案当事人的市场份额，没有解释可口可乐的市场支配地位如何具有从一个市场传导到另一市场的功能，人们就有理由质疑这个交易是否对市场竞争具有不利影响。
2.经济分析的框架
与几个执法初期的决定相比，商务部近年来公告的决定在竞争分析方面有了很大改善，这首先表现为案件的分析框架具有科学性和逻辑性。例如在年2月附条件批准的汉高香港与天德化工组建合营企业一案，商务部首先分析了该案的相关市场、集中当事人的市场份额、市场集中度，并重点分析了氰乙酸乙酯和氰基丙烯酸酯单体市场的竞争关系，进而认定这个交易可能产生排除、限制竞争的效果。在年3月附条件批准的西部数据并购日立存储一案，商务部也是首先分析了相关市场，指出参与集中的经营者及其竞争对手各自的市场份额，进而考虑到硬盘市场上产品的同质化和市场高度透明，从而认定这个导致市场上5家企业减为4家企业的并购交易会增加企业间共谋的可能性，其结论是该交易具有排除、限制竞争的影响。
商务部年6月17日发布的关于P3网络一案的决定，体现了商务部分析经营者集中的框架。商务部在该案首先界定了相关商品市场为国际集装箱班轮运输服务市场，相关地域市场为欧—亚洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线；然后分析了参与这个交易的当事人及其拟设立的网络中心，包括市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入、对消费者和相关经营者的影响等多个因素；最后认定这个集中对欧—亚航线集装箱班轮运输服务市场可能具有排除、限制竞争的影响.在认定交易具有排除、限制竞争的影响时,商务部主要有以下考虑：一是此项交易属于反垄断法规定的经营者集中，即商务部享有管辖权；二是参与交易的三家企业在欧亚航线的运力合计达到47%，即大大提高了它们对相关市场的控制力；三是该交易导致相关市场结构发生实质性改变，即消除了三家航运公司之间的竞争，HHI指数从提高到0，HHI增量为；四是该交易进一步提高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒；五是该交易通过整合航线和国际运力资源，可能挤压其它竞争者的发展空间，导致它们在市场竞争中进一步处于劣势地位。
世界各国对这个国际三大航运巨头建立紧密性联营的态度是不同的。美国联邦海事委员会(FMC)于年3月24日批准了P3网络在美国生效。欧盟委员会也于年6月3日通知P3网络成员，欧盟委员会对这个合营企业的建立没有意见。然而，因为P3网络对欧亚航线集装箱班轮运输服务市场的竞争有重大影响，欧洲著名的竞争法专家S?cker教授指出，“中国商务部对P3网络发布禁令是完全正确的，因为这和美国、欧盟等竞争执法机构的做法一样，即当本国市场竞争受到来自境外限制竞争的不利影响时，它有权力对这个限制竞争采取措施。”
3.竞争损害的